Jedną z najczęściej spotykanych w kontraktach w IT jest zakaz przejmowania pracowników kontrahenta. Zapis jest szczególnie istotny dla software house, które z oczywistych względów obawiają się przejęcia zespołów deweloperskich i wcielenia ich na in-house przez klienta. Jest to zagrożenie częste, realne i namacalne. Stąd bardzo często stosowana jest klauzula ochronna (tzw. non solicitation), która zabrania takiego zatrudnienia.
Przykład takiego zapisu poniżej:
W czasie trwania Umowy oraz 12 miesięcy po jej wygaśnięciu albo rozwiązaniu z jakiejkolwiek przyczyny i przez którąkolwiek ze Stron, Zamawiający zobowiązuje się do powstrzymania się od zatrudniania, bez zgody SH, na podstawie umowy o pracę lub nawiązywania współpracy na podstawie innej niż umowa o pracę (w szczególności umowa o dzieło, umowa o świadczenie usług lub współpraca faktyczna) jakichkolwiek pracowników lub też współpracowników SH, z którymi SH współpracował w czasie trwania niniejszej umowy, niezależnie od podstawy ich zatrudnienia lub podstawy współpracy, również osób, które zostały delegowane do SH przez osoby trzecie na podstawie zawartej z SH umowy.
Niestety, klauzula ta jest nieskuteczna i wymaga ostrożnego przeredagowania, aby było możliwe osiągnięcie celu. Wynika to z Wyroku Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2015 r.; sygn. akt I ACa 134/15, zgodnie z którym zakaz przejmowania pracowników kontrahenta narusza prawo osób fizycznych do wyboru miejsca pracy i charakteru zatrudnienia.
Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych
Zgodnie z orzeczeniem taki zapis ingeruje w zasadę wolności pracy, stanowiącą także zasadę konstytucyjną. Polega ona na dobrowolności nawiązania stosunku pracy i pozostawania w nim, a także prawo do jego rozwiązania. Prawa te nie mogą być ograniczone w żaden sposób przez pracodawcę, nawet jeżeli następuje to w formie takiego umowy, której stroną nie jest pracownik.
Wyjścia z problemu są przynajmniej dwa.
Zawarcie z pracownikiem umowy o zakazie konkurencji.
Wprowadzenie definicji czynów nieuczciwej konkurencji w tym zakresie. Zapisy takie powinny obejmować zakaz nakłaniania lub namawiania pracowników do niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych oraz zakaz podejmowania działań nakierowanych na przejęcie pracownika stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji.
Oba rozwiązania mają oczywiście swoje wady i zalety, jednak pozwalają odpowiedzieć na całkiem realne ryzyko, jakim jest przejęcie naszego zespołu programistycznego przez naszego klienta.