Para o ministro, se a proteção fornecida pelo Estado é insuficiente, cabe a este Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, declarar a omissão e ordenar a medida adequada para que os direitos fundamentais potencialmente vulnerados sejam efetivamente protegidos. Ele citou a ADO 26, que é o julgado em que o Plenário declarou a omissão inconstitucional do Congresso Nacional na criminalização de “condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém”.
Dado que as empresas provedoras de aplicações de internet, no regime ora vigente, não podem ser responsabilizadas pelos conteúdos veiculados por terceiros em suas plataformas, a tendência óbvia é a de que estas empresas simplesmente se abstenham de realizar qualquer tipo de moderação de conteúdos.
É preciso reconhecer que as grandes empresas têm atuado para minorar as lesões a direitos fundamentais decorrentes de publicações de terceiros em suas plataformas. Nada obstante, há que se pontuar que esta atuação se dá sobretudo em resposta a estímulos de ordem estritamente comercial. De fato, se uma determinada rede social for amplamente vista na sociedade como canal de propagação de conteúdo violento, pornográfico ou de hate speech (discurso de ódio), empresas sérias de outros setores, interessadas na publicidade de seus produtos e serviços em meio digital, evitarão associar suas marcas a estas plataformas. Esta realidade, entretanto, não faz com que o regime de responsabilidade civil vigente seja suficientemente protetivo dos direitos fundamentais.
Dispõe que o art. 19 do MCI não exclui a possibilidade de responsabilização civil de provedores de aplicação de internet por conteúdos gerados por terceiros nos casos em que, tendo ciência inequívoca do cometimento de atos ilícitos. Considera-se ato ilícito:
Nos casos de postagens ofensivas à honra, à imagem e à privacidade de particulares, a ciência inequívoca da ilicitude por parte das empresas provedoras, necessária à responsabilização civil, dependerá de sua prévia e fundamentada notificação pelos interessados.
O ministro defende ainda que as aplicações digitais utilizem decisões já julgadas como base para considerar se determinado conteúdo fere ou não à honra, à imagem ou à privacidade de terceiros. Dessa forma, evitaria a plataforma censuraria a publicação de forma automática e evitaria que o judiciário tenha que julgar muitos casos semelhantes.
É presumido, de modo absoluto, o efetivo conhecimento da ilicitude do conteúdo produzido por terceiros por parte da empresa provedora de aplicações de internet, nos casos de postagens onerosamente impulsionadas