調查原則及澄清義務

(一)調查原則

依刑訴第163條第2項規定,法院為發見真實而得主動調查證據,在對公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項,法院甚至有義務依職權調查。透過賦予法院澄清犯罪事實之職權與義務,以落實發現真實法和平性等刑事訴訟目的。

(二)主動調查證據之範圍

1.按第163條第2項但書規定,對於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項,法院應主動調查之。惟學說上有認為,此等調查之範圍及原因過於抽象,蓋刑事訴訟案件中不可能有不涉及公平正義及被告重大利益之事項,故適用上有難度。

2.調查三基準

學說因上開理由,認為不應拘泥於條文文義,應以第163條之2第2項之被動調查基準為準,此乃即所謂調查三基準,所涉證據須涉及證據關聯性、必要性、可能性時,法院方須職權調查。

(三)101年第2次決議之目的性限縮

1.基於公平法院原則、無罪推定原則,法院並無接續檢察官應盡之證據調查之義務,第163條第2項但書所謂公平正義之維護,應目的性限縮而以有利於被告之事項為限,否則將與檢察官之實質舉證責任抵觸,無異回復為糾問制度而背離整體法秩序理念。

2.對本實務見解之批評

學說對於本見解有諸多之討論,本文基於以下理由反對此決議之見解,爰分述之:

(1)僭越立法權:本決議之解釋明顯超出法條文義

(2)法理基礎不明:基於公平法院、無罪推定原則無法推導出此結論。

(3)違反證據預先評價禁止原則:是否為有利被告之證據乃評價後之結果。

(4)違反客觀性義務:僅限有利被告之事項應職權調查,有違有利不利一律注意之客觀性義務。

(5)使檢察官角色當事人化

綜上,本文認為個案法院是否調查特定證據,仍應以其是否滿足調查三基準之要求為斷。

(四)不利證據之調查

附帶一提,對於不利於被告之事項,檢察官未聲請調查之情形下,法院似乎不得主動依職權調查。然實務上操作多認為,若案內存在形式上不利被告之證據,有可能為其有罪之判決,不調查將有影響判決之虞,且又有調查之可能,倘若檢察官未聲請調查,法院應曉諭檢方聲請調查,否則將構成應於審判期日調查之證據未予以調查之違法

法官迴避

(一)前審裁判之解釋

1.刑訴第17條第8款自行迴避;第18條第1款聲請迴避。藉此維持公平審判,避免法院之公正性受人民質疑。

2.何謂前審

(1)拘束說:此說有認為,所謂前審係指同一法官曾參與前次審判之裁判。基於裁判自縛性裁判一次性原則,法官於前次審判之裁判中對於案件所做之表示,即受其拘束,原則上不應再為不同認定或被迫為不同認定。

(2)審級說:然實務穩定見解認為應以審級利益是否受侵害為判斷標準,前審應係指是同一法官曾參與下級審審判之裁判。同一法官若曾參與下級審裁判之作成,可能對案件持有成見而危及當事之審級利益,故應自行回避。釋字178及112憲判字14可資參照。

(二)曾作成確定判決之法官於再審聲請程序無須依第17條第8款迴避

曾參與確定判決審理之法官,若審理同一案件之再審聲請,因系爭法官並未參與下級審之裁判作成,而係參與判決確定前之審理,故由該法官參與再審審判,並不影響當事人向上級法院救濟之審級利益,自不須自行迴避。

(三)曾作成確定判決之法官於再審聲請程序須依釋字256號之精神迴避

1.前述見解似乎認為法官能基於中立第三人之角度承認並救濟自己之錯誤判決,然此難以使當事人信服而信賴法官之公正性,故學說上多認為,為使審判者維持中立心證、裁判公平性,應由未參與該案裁判之法官審理再審較爲妥適。

2.聲請再審之目的係為推翻錯誤判決,若法官曾參與確定判決,再參與再審裁定之作成,甚難使人民信賴法官能本於中立第三人立場,毫無偏見的公正審查自己的判決,故本於釋字256號解釋之精神及法體系一致性,其參與該確定判決之法官,於再審案件也應自行迴避。110台抗1501可資參照。

3.附帶一提,110台抗1501之適用範圍較小,未及若案件駁回後又經再審之情形,此時同一法官則不須迴避;也未及非常上訴之程序,故整理而言仍有可議之處,併此敘明。

(四)曾作成確定判決之法官於再審聲請程序須依112憲判14迴避

1.憲法法庭判決指出,法官參與過先前裁判時應否迴避之關鍵,應視該法官參與先前審判是否會發生審查自己所做裁判之情形,導致該法官再次參與之審判於實質上已難發揮救濟實益。

2.基於再審程序係以確定裁判作為其審查標的,若同一審理法官曾參與確定裁判,無異是容許其於再審程序審查自己所做之判決,有損公正性。

3.民訴及行訴均有要求參與過確定判決之法官,不得再參與非常救濟程序之規定,刑事訴訟程序對於當事人之保護不應低於兩者。

4.112憲判14揭示,法官就同一案件曾參與刑事確定裁判,於該確定裁判之再審,包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判程序,因有審查自己所做裁判之問題,故自行迴避,且迴避次數不以一次為限。

5.附帶一提,憲法法庭對再審程序迴避之要求,也適用於非常上訴程序,惟迴避者以參與確定裁判之法官為限,曾參與歷審裁判之法官不須迴避,且本不須迴避,後再次參與再審或非常上訴之法官於同案再次聲請時也不須迴避,併此敘明。

6.就裁判確定前之歷審裁判而言,不論是同屬第三審之先前發回判決,或據以上訴第三審之第二審裁判,或業經第二審法官審查之第一審判決,均非再審法院所直接審查之標的裁判,而不致發生審查自己所做裁判之情形。是曾參與裁判確定前之法官,如未參與作成確定裁判本身,於該確定裁判之再審程序,無須迴避。

有論者認為,112憲判14揭示之法官不得審查自己所做裁判之原則,不應僅指形式上不得審查自己之裁判,應包含實質上**不得審查自己裁判之情形,如此才能真正讓人民權利受到實質有效之保護,獲得確實有效之非常救濟利益。

律見之談話記錄、錄音錄影等得否作為證據

(一)辯護人交通權:辯護人得接見犯罪嫌疑人及羈押被告並互通書信。

(二)律見之性質

1.釋字654:憲16條訴訟權保障,為使被告獲有效保護、發揮防禦權功能。

2.舊羈押法規定接見時之紀錄得做為證據,嚴重侵害交通權、受律師協助權,違憲。

(三)接見通訊之管制

1.為監所秩序管理仍得管制接見,並有相當之限制措施。

2.監看不與聞、開拆不閱覽、知悉不使用

(四)結論:律見之談話記錄、錄音錄影等不得作為證據

被告閱卷權

(一)舊法規定

1.僅有辯護人享有閱卷權,無辯護人被告至多得交納費用請求交付筆錄影本,其他證據不得閱覽。

2.舊法缺失:公平審判、武器平等、依現代技術,被告威脅原卷的疑慮已可消除。